Правовое регулирование действий иностранных инвесторов в России в после марта 2022 года
В результате международных санкций и репутационных проблем многие иностранные инвесторы с интересами в России уже покинули страну или планируют это сделать. Независимо от того, решает ли инвестор уйти или остаться, это решение сопряжено со значительными рисками. В настоящей записке основное внимание уделяется соответствующим соображениям международного права.
- Меры России в отношении иностранных инвесторов
На сегодняшний день Россия предложила или уже ввела следующие меры, влияющие на иностранных инвесторов:
- Национализация собственности иностранных компаний, если они решат навсегда покинуть Россию: это законодательное предложение затрагивает компании с 25% или более собственности интересов “недружественной страны”. Их имущество может быть арестовано и передано под внешнее управление, если инвестор не согласится возобновить деятельность в России или продать свою долю.
- Разрешение российским авиакомпаниям регистрировать арендованные иностранные воздушные суда на свое имя и эксплуатировать их без компенсации иностранным лизинговым компаниям.
- Ограничения на банковский и наличный перевод средств за пределы России: Компаниям и физическим лицам из определенных стран (пока неуказанных) запрещается перевод денежных средств за пределы России. Никто не может переводить наличные деньги за пределы России в иностранной валюте на сумму более 10 000 долларов США.
- Ограничения на отчуждение иностранными инвесторами: Иностранцы не могут продавать свои позиции в российских ценных бумагах, а дивиденды или другие доходы от российских ценных бумаг не могут быть переданы иностранцам.
- Требование одобрения правительством некоторых сделок с участием юридических лиц из стран, подпадающих под санкции, или контролируемых ими: Сделки включают: (1) кредитование рублей иностранным инвесторам; (2) передачу права собственности на недвижимость; и (3) передачу права собственности на ценные бумаги.
- Временный запрет иностранных инвесторов на продажу российских активов.
- Разрешение России и ее субъектам, а также российским резидентам погашать в рублях долги, которые: (1) номинированы в иностранной валюте; (2) имеют задолженность перед организациями из “недружественных стран”; и (3) превышают 10 миллионов рублей в календарный месяц.
- Предлагается административная и уголовная ответственность иностранных компаний и их представителей за соблюдение санкций западными странами.
- Приостановление обычных правил принудительного лицензирования, таких, что владельцы интеллектуальной собственности (ИС) из стран, вводящих санкции, не получат никакой компенсации вместо “разумной компенсации”.
- Защита инвестиционных договоров
В той мере, в какой эти меры приводят к тому, что иностранные инвесторы несут убытки, средства правовой защиты могут быть доступны через разрешение споров между инвесторами и государством (ISDS) в соответствии с международными инвестиционными соглашениями России (МИС) (которые включают более 60 двусторонних инвестиционных договоров России (ДИД) с другими странами). Наличие и объем охраняемых прав различаются в разных договорах. Однако примеры претензий могут включать следующее:
- Нарушение права на свободный перевод средств. Многие российские ДИД требуют от России обеспечения того, чтобы иностранные инвесторы могли свободно переводить средства, связанные с их инвестициями, из России без задержек и в свободно конвертируемой валюте. Поэтому перечисленные выше меры, ограничивающие вывод средств из России, могут представлять собой нарушение настоящего положения. Многие положения о бесплатном переводе также применяются “по обменному курсу, действующему на дату перевода”. Поскольку дикие колебания валютных курсов будут влиять на стоимость исходящего перевода, желательно заранее продумать последствия обмена иностранной валюты.
- Нарушение национального режима (НР)/гарантий режима наибольшего благоприятствования (РНБ). Многие российские ДИД требуют, чтобы Россия предлагала иностранным инвесторам не менее благоприятный режим, чем режим, который она предлагает своим гражданам или гражданам других государств. Меры России, направленные против иностранных инвесторов так называемых “недружественных стран”, могут нарушать эти стандарты защиты, поскольку они дискриминируют по национальному признаку.
- Экспроприация. Меры, которые (i) прямо или косвенно приводят к существенному лишению иностранного инвестора возможности пользоваться своими инвестициями и (ii) которые не сопровождаются быстрой, адекватной и эффективной компенсацией, могут представлять собой незаконную экспроприацию и нарушение российских МИС. Такие меры могут включать: (i) национализацию (без компенсации) имущества иностранных инвесторов, если они решат покинуть Россию; (ii) регистрацию арендованных иностранных воздушных судов на имя российских авиакомпаний (опять же без компенсации); (iii) меры, препятствующие иностранным инвесторам распоряжаться своими российскими активами, приводящие к существенному снижению стоимости их инвестиций; (iv) игнорирование прав интеллектуальной собственности; и (v) разрешение России на погашение долгов в иностранной валюте в рублях (в той мере, в какой это значительно снижает стоимость этих активов).дебиторская задолженность).
- Справедливый и равноправный режим (СРР). Положение СРР, присутствующее во многих российских МИС, обеспечивает иностранным инвестициям широкую защиту от несправедливых и необоснованных мер. Инвесторы могут утверждать, что недавние резкие, широкомасштабные и разрушительные изменения в правовой среде для иностранных инвестиций в России нарушают этот стандарт, поскольку они разрушают свои законные ожидания, когда они впервые инвестировали, что Россия обеспечит стабильную и предсказуемую правовую базу. Конкретные меры могут также нарушать СРР в той мере, в какой они могут считаться произвольными или дискриминационными.
Кроме того, мы отмечаем, что Россия может объявить дефолт по своим международным облигациям, если платеж не будет произведен после истечения применимого льготного периода. Если в результате этого ему придется реструктурировать свои долги, это может привести к претензиям по инвестиционному договору. Аргентина является предостерегающим примером, где ее попытки реструктурировать свои долги после дефолта по суверенному долгу в 2001 году подвергли ее требованиям международных инвестиционных договоров об экспроприации и нарушении СРР.
Россия, вероятно, будет энергично защищать любые претензии к ней. При этом он может опираться на защиту обычного международного права в силу необходимости, самообороны и контрмер. Из этих принципов наиболее актуальным является необходимость, но для этого необходимо показать, что предпринятые действия являются единственным доступным курсом действий для защиты существенного интереса от серьезной и неминуемой опасности и что они не наносят серьезного ущерба каким-либо другим существенным интересам. Защита редко поддерживается и особенно вряд ли будет успешной, когда Россия внесла свой вклад в ситуацию необходимости, вторгнувшись в Украину.
Инвесторы, которые имеют преимущественную силу в арбитражных исках по инвестиционным договорам против России, скорее всего, должны будут привести в исполнение свои решения через национальные суды в юрисдикциях за пределами России, где у государства есть активы (поскольку Россия вряд ли выплатит решение добровольно, а принудительное исполнение через российские суды вряд ли будет успешным). В принципе, такой юрисдикцией может быть любое из более чем 160 государств, подписавших Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция), участником которой также является Россия. В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией суды по принудительному исполнению, как правило, не имеют права пересматривать дело по существу, а основания для отказа в принудительном исполнении узки. Хотя это вряд ли оттолкнет Россию от попыток противостоять правоприменению, большинство таких попыток, скорее всего, потерпят неудачу.
Ключом к успешному правоприменению является выявление активов, принадлежащих России и не защищенных суверенным иммунитетом. Хотя значительные активы были заморожены после вторжения России в Украину, многие из них принадлежат государственным организациям, а не самой России, или, вероятно, будут покрыты суверенным иммунитетом (например, активы Центрального банка). Однако, учитывая тяжесть преступлений, совершенных Россией, правоприменительные суды, по крайней мере, в некоторых странах, могут быть более склонны пробивать корпоративную завесу государственных предприятий. Те, кто не желает участвовать в исполнительном производстве, могут рассмотреть возможность продажи арбитражного решения (со скидкой) третьей стороне.
Помимо контекста инвестиционного договора, недавнее решение Комитета министров об исключении России из Совета Европы означает, что средства правовой защиты против России в соответствии с Европейской конвенцией по правам человека больше недоступны.
- Другие международно-правовые последствия продолжения ведения бизнеса в России
Даже компании, решившие сохранить свою деятельность на российском рынке, сталкиваются с совершенно иной экономической реальностью в свете ограниченных возможностей перевода средств и отчуждения активов, среди прочих ограничений. Инвесторы также должны быть осведомлены о потенциальных последствиях в соответствии с международным правом прав человека и уголовным правом для продолжения ведения бизнеса в стране (по крайней мере, с точки зрения репутации).
Корпорации несут ответственность в соответствии с Руководящими принципами Организации Объединенных Наций по предпринимательству и правам человека 2011 года (UNGP) за соблюдение прав человека. UNGP требует, чтобы корпорации уважали права человека,: (i) избегая причинения или содействия неблагоприятным последствиям для прав человека своей собственной деятельностью и устраняя последствия, когда они происходят; и (ii) стремясь предотвратить или смягчить неблагоприятные последствия для прав человека, которые непосредственно связаны с их деятельностью или даже их деловыми отношениями. Кроме того, UNGP предполагает, что в тех случаях, когда корпорации не имеют рычагов для предотвращения или смягчения неблагоприятных последствий, они должны рассмотреть вопрос о прекращении коммерческих отношений. UNGP технически не имеет обязательной силы, но нарушение ее принципов влечет за собой значительный репутационный риск. Поэтому корпорации, работающие в России или с любыми российскими государственными организациями, должны проводить due diligence своей деятельности и оценивать любые фактические и потенциальные риски содействия нарушениям прав человека, происходящим в Украине.
Компании также должны знать о потенциальной уголовной ответственности за соучастие в международных преступных деяниях, которые национальные суды за пределами России могут преследовать в соответствии с доктриной “универсальной юрисдикции” (если это разрешено национальным законодательством). Существует прецедент, когда представители корпораций привлекались к ответственности за поставку веществ двойного назначения государству-агрессору, зная о его незаконном использовании, а также за сознательное содействие (например, путем финансовой поддержки) военным преступлениям. Существует также важная, хотя и отдаленная, возможность судебного преследования лиц, действующих от имени корпорации, причастной к международным преступлениям, в Международном уголовном суде (МУС).
- Практические советы иностранным компаниям
Учитывая вышесказанное, инвесторы, обеспокоенные защитой своих активов в России, должны:
- Проверьте структуру (в частности, национальность) их иностранных инвестиций в России, чтобы узнать, имеют ли они право на защиту в соответствии с какой-либо из российских МИС.
- В преддверии возможных споров формально документируйте любые важные внутренние решения, в том числе относительно потенциального выхода из России. Вести современные письменные отчеты обо всех обсуждениях с российским правительством. Сохраняйте и защищайте всю бумажную и электронную документацию, включая обеспечение ее доступности за пределами России. Имейте в виду, что любые документы, представленные в настоящее время, могут быть раскрыты в ходе любого арбитражного разбирательства. Избегайте соблазна недооценить свой местный бизнес при выходе – это должно быть правдивым и точным отражением стоимости бизнеса, чтобы не нанести ущерба любым потенциальным претензиям в инвестиционном арбитраже.
- Если вы рассматриваете возможность начала арбитражного разбирательства по инвестиционному договору, рассмотрите все доступные юрисдикции правоприменения (например, в государстве, подписавшем Нью-Йоркскую конвенцию, где есть четкие доказательства наличия российских государственных активов).
- Проведите due diligence в области прав человека ваших деловых операций в России, особенно если бизнес касается чувствительных отраслей, играющих роль в военном вторжении в Украину или где соответствующие субъекты подвергаются санкциям. Проконсультируйте своих сотрудников о том, что нужно сделать, чтобы обеспечить соблюдение применимых санкций.