Превентивные меры обеспечения безопасности сделок и бизнеса в режиме санкций

Превентивные меры обеспечения безопасности сделок и бизнеса в режиме санкций

Если Ваш бизнес ещё не столкнулся с иностранными санкциями, но есть опасение, что такое может произойти, дадим несколько подсказок, как действовать, а также как осуществлять мониторинг ситуации:

Прежде всего следует зарегистрировать на площадке https://engagepremium.hoganlovells.com/sanctions  – это навигатор по санкциям, позволяющий отслеживать 5 наиболее основных источников: США, ООН, Европейский союз, Великобританию и Францию. На этом ресурсе можно получить доступ к спискам, действующим ограничительным мерам и соответствующему регулирующему законодательству. Кроме этого, также можно зарегистрироваться на других официальных площадках, транслирующих включение в санкционные списки:

• Евросоюз (EU) Counsel HM Treasury;
• Великобритания (UK) Department of Business Innovation and Skills (BIS);
• США (US) Department of Treasures.

Кроме включения в санкционный список своей компании, также нужно проверять контрагентов и поставляемые Вам продукты. В этом случае стандартно действуют по следующему алгоритму:

• • Проверка контрагента на предмет нахождения в одном из санкционных списков

• • Проверка бенефициара или материнской компании группы, в которую входит контрагент, на предмет нахождения в одном из санкционных списков (бенефициар или материнская компания должна иметь прямо или косвенно 50% или более голосов в уставном капитале дочерней компании);

• • Проверка – подпадает ли продукция под ограничения экспортного контроля. Если да, определите, подпадают ли эти товары под регулирование правил управления экспортом «De minimis». «De minimis» – это максимальный процент в стоимости товара контролируемой США продукции, который может содержать товар неамериканского производства.  Например, контролю подлежит «реэкспорт программного обеспечения иностранного производства, включающего контролируемое программное обеспечение американского происхождения на сумму равную 25% или менее от общей стоимости программного обеспечения иностранного производства»;
  • Проверка риска вторичных санкций, чтобы транзакцию нельзя было расценить как оказание материальной, технической или иной помощи в адрес компании под санкциями;

• • Запрос – не применяет ли контрагент добровольные ограничения в части сотрудничества с российской компанией. Добиться письменного подтверждения намерения о сотрудничестве и отсутствии ограничений к такому сотрудничеству.

Разберем эти процессы более подробно:

13Выполнение и обеспечение исполнения договоров

Многие стороны также оценивают, могут ли санкции, другие ограничительные меры или более широкие нарушения, вызванные российской операцией, повлиять на выполнение договоров прямо или косвенно, например, из-за проблем в цепочке поставок или влияния роста цен на энергоносители. Если Вы находитесь в таком положении, рассмотрите:

• Конкретные положения и шаги, необходимые для осуществления прав в соответствии с этими положениями (и соответствуют ли эти шаги санкциям). 
• Последствия, которые могут возникнуть в силу закона в любой соответствующей юрисдикции, например, расторжение договора из-за форс-мажорных обстоятельств или невозможности исполнения, обязательства соблюдать законы, местные юридические формальности или обязательства по отчетности, или обязательства документировать нарушение цепочки поставок или неспособность выполнить условия, например, при наличии форс-мажорных обстоятельств.
• Другие факторы, которые могут повлиять на Ваш подход, например, рыночная практика, нормативные правила или рекомендации, или влияние на соответствующие соглашения.
• Последствия принятия конкретных шагов – Вы освобождены от своих обязательств или они просто приостановлены или изменены, и эти последствия сами по себе соответствуют санкциям?
• Место разрешения спора. Многие соглашения с российской стороной предусматривают разрешение споров в арбитражном порядке, но Вам может потребоваться оценить риск того, что российские суды примут юрисдикцию по Вашему спору независимо от соглашения об обратном. Возможно, Вам также потребуется оценить, есть ли у Вас активы в России (или где-либо еще), в отношении которых может быть исполнено российское судебное решение.
• Является ли пересмотр Вашего соглашения необходимым, желательным или законным, и, если Вы решите пересмотреть его, что Вам нужно сделать, чтобы любая поправка была эффективной. Возможно, Вам также потребуется рассмотреть вопрос о том, приводит ли какой-либо пересмотр условий к риску возврата средств при любой последующей несостоятельности.
• Если для Вас открыто более одного направления, какой из них даст Вам наилучший результат с юридической и коммерческой точек зрения и что правильно делать в более широком смысле?
• Предусматривает ли законодательство о санкциях защиту от судебного преследования или от ответственности за неисполнение, по крайней мере, в Вашей юрисдикции, даже если не в другом месте (в соответствии с так называемыми положениями “без претензий” и/ или “без ответственности”). На практике эта защита (и местоположение Ваших активов) может существенно повлиять на принятие Вами решений.

2. Операционные риски и риски цепочки поставок

Некоторые из наших клиентов также должны учитывать более широкие операционные последствия. Например:

• Для тех, кто принимает решение уйти из России, приостановить или изменить свою деятельность:
• Как управлять процессом прекращения деятельности “бизнес — как обычно”, где это необходимо. Это может включать продажу операций, их временное приостановление или прекращение.
• Последствия для безопасности помещений и активов, если деятельность будет остановлена, а персонал больше не будет доступен на местах.
• Местные правовые последствия принятия конкретных мер, включая корпоративную ответственность и ответственность директоров (как на уровне юридического лица, так и на уровне контролирующего акционера), соблюдение налогового и другого законодательства и риски, связанные с любым запретом на репатриацию активов.
• Риски, связанные с потерей контроля или неиспользованием прав интеллектуальной собственности (например, товарных знаков или коммерческой тайны).
• Следует ли назначать дополнительных или альтернативных директоров и/или выдавать доверенности, позволяющие конкретным лицам действовать от имени российской компании, с целью снижения рисков для конкретных лиц.
• Соблюдение экологических, социальных и управленческих норм (ESG), в том числе в отношении вопросов прав человека.
• Как управлять новым экспортным контролем ЕС, Великобритании и США в отношении России, который может оказать значительное влияние на существующие цепочки поставок, поскольку многие экспортные товары теперь запрещены. Предоставление определенных услуг российским лицам тоже теперь запрещено. Существуют также ограничения на определенные денежные переводы и платежи в иностранной валюте в соответствии с законами о санкциях и российскими контрмерами. Кроме того, лишение России статуса “страны наибольшего благоприятствования” рядом юрисдикций может привести к значительным дополнительным расходам на импорт из России. Цепочки поставок, возможно, потребуется пересмотреть в этом свете.
• Как предоставить информацию (например, властям) или получить точные переводы (например, законодательства или заявлений) или подписи, когда обычные операции были нарушены.
• Управление репутационными проблемами и ответами на запросы заинтересованных сторон или запросы прессы, учитывая, что использование определенных фраз является уголовно наказуемым в России.

3.Интеллектуальная собственность

Россия применила режим принудительного лицензирования прав интеллектуальной собственности, чтобы попытаться смягчить экономический эффект международных санкций. Это означает, что владельцы патентов и промышленных образцов из государств, на которые наложены санкции России, не имеют права на компенсацию за несанкционированное использование их интеллектуальной собственности. Существует также новый закон, который отменит или ограничит защиту интеллектуальной собственности для определенных товаров (скорее всего, это будут лекарства и программное обеспечение, но оно может быть более широким). Ожидается, что это охватит все основные права интеллектуальной собственности (торговые марки, патенты и авторское право). Возможно, на данном этапе владельцы интеллектуальной собственности мало что могут сделать для защиты своих прав в России. Тем не менее, важно внимательно следить за тем, что происходит, и документировать решения и события с целью принятия мер в более долгосрочной перспективе, где это уместно, например, через иски о нарушении международных соглашений об интеллектуальной собственности или инвестиционных договоров об экспроприации активов. На данный момент теоретически возможно подать заявку и возобновить торговые марки в России при условии, что любые предпринятые шаги соответствуют санкционным правилам.

4.Долги

Если заемщик является (или может стать) объектом санкций, кредиторам, возможно, придется рассмотреть:

• Платежи – может ли агент или кредиторы принимать платежи от санкционного заемщика? Если заемщик не находится под санкциями, может ли он получить доступ к платежным системам (например, SWIFT), если его банковский счет находится в санкционном банке, которому больше не разрешено использовать SWIFT?
• Капитал и валютный контроль – может ли российский заемщик, не подвергшийся санкциям, платить в договорной валюте в свете российского капитала или валютного контроля и/или законов о деноминации?
• Drawstop – является ли введение санкций юридическим и/или договорным основанием для отказа кредиторов в кредитовании санкционного субъекта? Отличается ли анализ, когда заемщик является российским (или контролируется российским владельцем) и может стать объектом санкций, если в отношении России будут введены санкции на всей территории?
• Невыполнение обязательств – в случае невыполнения обязательств, доступны ли какие-либо средства правовой защиты кредиторам? 
• Существует ли риск того, что заемщик сможет возбудить дело в России, независимо от договорной юрисдикции?

Если кредитор является санкционным лицом, рассмотрите:

• Платежи – может ли заемщик производить платежи агенту (и тем самым погашать свой долг), если агент соглашается заморозить сумму, причитающуюся санкционному кредитору (даже если агент действует от имени всех кредиторов и оплата ему эквивалентна оплате всем кредиторам)? В контексте рынков долгового капитала, когда эмитент непогашенной облигации знает, что держатель облигации является объектом санкций (возможно, потому, что облигация изначально была структурирована для этого держателя), он может захотеть рассмотреть соответствующие шаги с клиринговыми системами, а также со своим агентом.
• Пункт о частичных платежах – если заемщик вычитает любые суммы, причитающиеся санкционному кредитору при совершении платежа, может ли агент распределить их между другими кредиторами независимо от обязательства платить пропорционально всем кредиторам в соответствии с пунктом о частичных платежах?
• Принудительное исполнение – если санкционный кредитор является мажоритарным кредитором, может ли принудительное исполнение ценных бумаг или автоматическая передача прав голоса в случае невыполнения обязательств привести к тому, что санкционный кредитор “контролирует” заемщика для целей санкций и, следовательно, сам заемщик становится санкционным субъектом?

Сторонам также может потребоваться рассмотреть вопрос о том, влияют ли санкции в отношении России на законность внутригрупповых финансовых соглашений с участием российских компаний (и любые последующие последствия для платежеспособности соответствующих компаний).

5.Кибербезопасность и защита информации

В отношении персональных данных обратите внимание:

• Помните о требованиях к защите данных, если Вы приступаете к новым формам обработки данных в контексте реагирования на чрезвычайные ситуации (например, при возвращении сотрудников, решении проблем с поездками и другими ограничениями или поддержке перемещенных лиц), включая рассмотрение правовых оснований для обработки.
• Оценка риска безопасности данных в непосредственно затронутых юрисдикциях. В зависимости от объема операций по обработке и характера потоков данных, рассмотрите вопрос о том, следует ли ограничить доступ к системам, базирующимся в Украине, России и Беларуси, или надежно извлечь данные, в каждом случае для защиты данных и предотвращения рисков для прав и свобод. Если контроль над данными потерян, подумайте, не является ли это нарушением защиты персональных данных, и примите меры по смягчению его последствий и соблюдению обязательств по уведомлению.
• Пересмотрите существующие гарантии для поддержки международной передачи персональных данных в соответствии с нормативными актами, где они могут быть подвержены риску, включая: основания, на которых данные передаются в непосредственно затронутые юрисдикции или получают доступ из них; оценки влияния стран и передачи данных для этих юрисдикций; а также эффективность любых дополнительных мер. Если невозможно реализовать меры, которые позволяют совместить международную передачу данных, подумайте о том, как достичь бизнес-целей, не полагаясь на эти передачи данных. Рассмотрите возможность немедленного ограничения обработки данных (полной или частичной) или уничтожения данных, если Ваша оценка выявит высокие риски.
• Держите оценки риска в поле зрения по мере принятия оперативных решений и развития политического и правового ландшафта в Украине и России, в том числе путем мониторинга любого нового чрезвычайного законодательства на предмет его потенциального влияния на защиту данных, конфиденциальность и информационную безопасность.
• Ознакомьтесь с Вашими договорами о защите данных с контрагентами в Украине, России и Беларуси, а также с любыми соглашениями с любыми другими организациями в отношении обработки персональных данных в этих юрисдикциях.

В отношении других данных и информации Вы можете:

• Вести учет решений и шагов, предпринятых в ответ на кризис, и хранить документы, которые Вы создаете, например, когда это может быть необходимо для выполнения обязательств, поддержки претензий в любом будущем споре или демонстрации усилий по соблюдению или снижению риска.
• Подумайте, могут ли документы и данные быть защищены от разглашения в любом споре на основании юридической привилегии (или иным образом), но имейте в виду, что это не защитит всю информацию.
• Оцените конфиденциальность и меры безопасности, касающиеся коммерческой тайны и другой конфиденциальной информации, которая может быть доступна в зоне конфликта или из нее. Рассмотрите возможность применения договорных положений на практике.
• Подумайте о безопасности ваших систем, функционирующих в России и Беларуси, в свете введенных санкций и риска правительственного доступа, потенциально разоблачающего или компрометирующего системы. Рассмотрите риск приостановки ИТ-поставщиками продаж и поддержки существующих продуктов в этих юрисдикциях.
• Следите за развитием событий в отношении инфраструктуры, средств массовой информации и доступа в Интернет, чтобы убедиться, что ограничения или их блокировки не ограничивают Ваш доступ к Вашим собственным данным и информации. Защитите любые критически важные для бизнеса данные, размещенные или доступные в этих юрисдикциях.
• Пересмотрите меры защиты кибербезопасности в свете повышенного риска спонсируемых государством кибератак.

Обратите внимание на:

• Обзор рекомендаций, предоставляемых регулирующими и экспертными органами, обновление политики в области рисков, а также обзор систем безопасности, прав доступа, паролей и привилегий.
• Пересмотр и тестирование Ваших планов по обеспечению непрерывности бизнеса и резервных копий и обеспечение ознакомления с процессами инцидентов. Вы также можете рассмотреть возможность сокращения процедур эскалации для реагирования на угрозы и/ или повышения уровня обслуживания для обеспечения более быстрого реагирования.
• Анализ защиты кибербезопасности в Вашей цепочке поставок для выявления и устранения недостатков.
• Системы мониторинга на предмет возможного неправомерного использования любыми субъектами угрозы или использования сотрудниками-активистами, участвующими в информационной войне между Украиной и Россией.
• Укрепление Вашей защиты от атак вымогателей, имея в виду, что выплата выкупа в нынешних обстоятельствах может привести к ответственности за финансирование войны и нарушение санкций.
• Установление партнерских отношений с национальными и международными группами безопасности.
• Внимательно следите за любыми законодательными и нормативными изменениями для новых обязательств в области информационной безопасности и кибербезопасности в целом и в отношении Вашего конкретного сектора или отрасли.

6.Страховые последствия

Коммерческие стороны и их страховщики захотят пересмотреть свою политику, чтобы проверить, покрыты ли понесенные убытки. Рассмотрите:

• Положения об исключении – некоторые претензии могут быть исключены положениями об исключении “военных рисков” или “кибервойны”.
• Требования к уведомлению – стороны, которые понесли убытки или могут понести убытки в результате специальной операции, должны проверить требования к уведомлению в соответствии со своей политикой и строго соблюдать их.
• Требования к согласию – застрахованные стороны могут также нуждаться в согласии страховщика, прежде чем предпринимать определенные шаги реагирования на события (например, расторжение контрактов, начало разбирательства или судебные издержки).
• Смягчение последствий – также может потребоваться рассмотреть вопрос о том, подпадает ли деятельность по смягчению последствий под какую-либо доступную главу покрытия.
• Ограничения в предоставлении покрытие из-за санкций в некоторых юрисдикциях при определенных обстоятельствах (включая Великобританию и ЕС).

7.Риски неплатежеспособности

До 1 октября 2022 года вводится мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям кредиторов. Данное решение распространяется на граждан, индивидуальных предпринимателей, а также на все организации, за исключением должников-застройщиков (если многоквартирные дома и другая недвижимость уже внесены в единый реестр проблемных объектов на дату вступления в силу настоящего постановления.).

Предприятия с существенными рисками в России, Беларуси и Украине сталкиваются с серьезными сбоями и неопределенностью, которые могут привести к быстрому наступлению острого финансового кризиса. В дополнение к серьезным трудностям, возникающим в результате введения санкций в отношении лиц, прямо или косвенно вовлеченных в бизнес, многие предприятия ожидают краткосрочных проблем с ликвидностью, вызванных недоступностью финансов, особенно на рынках капитала, сбоями в цепочках поставок и существенным ухудшением стоимости активов, а также сокращением или даже прекращением внутригосударственных операций. Предприятия, которые не затронуты напрямую, могут также испытывать финансовые трудности в результате косвенных последствий конфликта и последующего введения санкций, таких как существенное повышение цен на основные товары, например, на нефть и газ.

Серьезные финансовые трудности могут привести к тому, что директорам потребуется подать заявление о несостоятельности для удовлетворения обязательных требований в определенных юрисдикциях. Директорам следует прислушиваться к советам и тщательно обдумывать свои обязанности, чтобы обеспечить надлежащее рассмотрение интересов всех соответствующих заинтересованных сторон и соблюдение директорами своих фидуциарных обязательств. В частности, директора должны помнить о значительных платежах кредиторам вне обычного курса торговли. Следует также рассмотреть любые другие обязательства, которые потенциально могут возникнуть как у местных директоров, так и у других физических или юридических лиц группы. В некоторых случаях директорам может потребоваться рассмотреть возможность доступа к консультациям и поддержке должностных лиц по вопросам несостоятельности.

На осуществление реструктуризации баланса могут повлиять проблемы с оценкой или получением доступа или контроля над активами, которые расположены в России, Беларуси и Украине, связаны с ними или иным образом зависят от них. Процессы продажи таких активов, вероятно, будут затронуты аналогичным образом. Мы ожидаем увидеть краткосрочные застои и отсрочки с акцентом на равенство условий между кредиторами и сохранение активов.

8.Предлагаемые сделки

В отношении любых новых сделок сторонам необходимо будет рассмотреть вопрос о том, запрещают или ограничивают ли санкции совершение конкретных сделок. Возможно, потребуется принять меры в отношении того, какие сотрудники являются стороной каких-либо решений, а также в отношении сообщений, таких как электронные письма или встречи, на которых обсуждаются такие сделки. По любой сделке с российской компанией сторонам также может потребоваться рассмотреть свои положения о спорах, включая вопрос о том, следует ли предусматривать разрешение споров в юрисдикции, которая не ввела санкции в отношении российских компаний. В некоторых случаях это может помочь снизить риск того, что российские суды будут обладать исключительной юрисдикцией в отношении любого спора.

Деятельность по слияниям и поглощениям

Неопределенность имеет тенденцию ослаблять активность рынка слияний и поглощений, и может случиться так, что активность и уровни оценки, которые мы наблюдали в последние годы, начнут снижаться. Сделки с участием санкционных организаций, людей или активов в большинстве случаев будут полностью исключены. Потенциальные приобретения компаний с особым воздействием на ситуацию будут подвергаться высокой степени контроля, и должная осмотрительность для оценки потенциального воздействия цели, вероятно, будет ключевой; даже цели без очевидного прямого воздействия на ситуацию могут столкнуться с перебоями в цепочке поставок и ростом цен. Договорная защита может быть менее актуальной, чем определение того, может ли или не должно ли затронутое приобретение продолжаться вообще и, если да, то по какой цене. С точки зрения контроля за прямыми иностранными инвестициями сделки с участием российских инвесторов вполне могут столкнуться с углубленными проверками и продлением сроков. Прекращение деятельности в России может также включать ликвидацию компаний или предприятий. Очевидно, что такое прекращение должно быть тщательно структурировано в соответствии с санкциями и российским законодательством, где это применимо. Они также порождают некоторые новые соображения. Например: должно ли распоряжение быть номинальным? Должен ли быть колл-опцион на проданные объекты? Как лучше отделить местные предприятия от остальной части материнской группы в отсутствие типичного соглашения о переходных услугах? Каковы последствия текущей ситуации для регулирующего права и выбора разрешения споров, а также антимонопольных соображений?

Рынки капитала

В настоящее время на рынках капитала наблюдается значительная волатильность. В частности, мы ожидаем значительного сокращения объемов первичного публичного размещения акций, но потенциального увеличения объемов последующего привлечения капитала и других сделок. Сторонам, участвующим в выпуске новых долговых ценных бумаг или обновлении долговой программы, возможно, потребуется пересмотреть формулировки санкций в документации и рассмотреть факторы риска и другое раскрытие информации в проспекте ценных бумаг в зависимости от влияния специальной операции на бизнес эмитента или гаранта. Очевидно, что выпуски облигаций санкционными организациями в соответствующих юрисдикциях будут невозможны. Эмитенты также могут увидеть изменения в формулировках санкционных подтверждений, требуемых компетентными органами и фондовыми биржами при подаче документов для рассмотрения и листинга.

Финансирование

При заключении новых кредитных соглашений стороны должны пересмотреть формулировки санкций, чтобы определить, требуются ли какие-либо обновления. Кредиторы могут пожелать рассмотреть вопрос о том, будут ли положения о санкциях действовать так, как они хотели бы, и посмотреть, есть ли способ улучшить их положение, если новые санкции вступят в силу. Стороны могут также рассмотреть вопрос о том, как они могут лишить избирательных прав кредиторов, на которых наложены санкции, в будущем и могут ли они внести поправки, позволяющие агенту производить платежи всем кредиторам, кроме санкционного кредитора.

Скачать Путеводитель по санкциям и ограничениям против РФ (система ГАРАНТ) № 7